[分享]采用FIDIC合同执行国际项目,还有你不知道的风险……

发表于2017-07-25     1169人浏览     0人跟帖     总热度:74  

采用FIDIC合同执行国际项目,还有你不知道的风险……_1
随着中国工程承包企业国际业务的不断深入,越来越多的国际通用理念和操作方式被中国的工程项目管理人员所熟知与接受。与此同时,因中西思维方式的不同、对国际工程承包买方市场的认可度不足、不习惯国际惯例或通用解决问题的方式等因素产生争论与对抗的情况时有发生。而在中国企业努力追求与海外雇主思维方式达到和谐统一的时候,都首先将目光不约而同地放在了FIDIC合同上。这套由国际咨询工程师联合会制定并推荐使用的合同文本在国际工程承包中享有权威地位,其操作及标准十分接近西方模式,认真系统地学习FIDIC的各种合同条件,将会使我们在工程项目管理的思路和做法上真正与国际接轨,并能有效规避潜在的风险。本文从笔者自身工作经验出发,通过切身谈判体会,对采用FIDIC合同执行国际项目的风险进行分析。
FIDIC合同浅析
FIDIC编制的合同条件有国际工程承包的“圣经”之称,它为什么广受欢迎?我们来看一组数字:FIDIC现在的会员国有68个,可见它有着广泛的群众基础(值得一提的是,1996年,中国工程咨询协会代表我国加入了FIDIC);其次,FIDIC的合同条件涵盖了工程技术、法律、经济、管理科学等多种知识领域,集成了发达国家土木建筑业近百年的工程经验。从1957年发布第一套范本至今,已被广泛采纳约50余年,前后经历10余次的大修及升版,可见它在国际工程承包中享有权威地位。
有人经常会问,FIDIC合同文本为什么有那么多颜色?这是因为不同颜色封皮的文本对应的行业不同。鉴于文本封皮的特点,大家常将整个合同条件通称为“彩虹系列”。实际上,国际工程承包行业涉及到的FIDIC合同主要有四种:包括土木工程施工方面的《土木工程施工合同条件》,封皮为红色,海外通常叫做“红皮书”;机电工程方面的《机电工程合同条件》,封皮为黄色,通常叫做“黄皮书”;设计咨询方面的《业主与咨询工程师服务协议模式》,封皮为白色通常叫做“白皮书”;交钥匙项目的《设计、施工及交钥匙合同条件》通常称为“橙皮书”。此外,FIDIC于1999年出版了适用于总承包类大型项目的《设计、采购施工/交钥匙工程合同条件》,通常叫做“银皮书”,是“橙皮书”的升级版,下文中的典型案例分析就是以“银皮书”作为范本引用的。
“银皮书”浅析
鉴于笔者所经历的工程项目以EPC交钥匙形式居多,现仅以适合该类项目的“银皮书”作为蓝本,分析其特点并重点陈述这类合同条款中存在的几个典型风险案例。
首先需要了解“银皮书”为什么适合EPC交钥匙类项目?为此,先来分析一下EPC交钥匙项目的特点。交钥匙工程通常由承包商进行全部设计、采购和施工,提供一个配备完善的设施,“转动钥匙”即可运行。纵观此类项目,具有几个共同的特点:有融资要求、责任单一,承包商对合同承担100%责任,价格封顶、执行效率高、项目规模大等。那么,雇主开展这类项目的着眼点又是什么?为什么不采用单价合同或者分段合同的形式呢?事实上,此类项目多半需要融资,而其中私人融资占比要远高于政府融资,私人雇主更注重财务方面的可行性,即所投入的回报要有相当的可靠性,其计算的依据也应尽可能可靠。因此,为了确保建设合同在费用和时间上超支的风险尽可能小,避免面临在项目执行时出现项目不能盈利的局面,即便承包商为保证建设成本和时间的更大的确定性而招致了额外风险,从而增加相应的额外费用,雇主也是可以接受的。通过上述分析,我们很容易发现,此类雇主需要授予承包商的是一份通过将大部分风险分配给承包商的固定价格的总价合同。放眼望去,在FIDIC诸多合同版本当中,并没有一个合适的、标准的范本可以满足这一要求,因此,FIDIC于1999年出版了“银皮书”,即《设计采购施工/交钥匙工程合同条件》。
FIDIC对“银皮书”是这样推荐的:“可适用于以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施、或基础设施工程或其他类型开发项目。采用这种方式,一是项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性;二是由承包商承担项目的设计和实施的全部职责,雇主介入很少”。实质上,在“银皮书”中,承包商不仅要对设计及其为达到项目最终目的承担严格的责任,也要承担雇主要求中的某些错误或遗漏的风险。因此,在使用“银皮书”的时候,应该采取谨慎的态度,并要关注那些由承包商承担大部分风险的合同风险转嫁。在实际操作中,虽然许多国家和一些工程项目都有自己专门编制的合同模板,但这些模板的条款名称、内容和FIDIC编制的“银皮书”大同小异,只是在处理关键利益问题方面的规定具有个性化,通过修改条款将分给雇主承担的风险转移给承包商,又因为“银皮书”本身就具有使承包商承担较大风险的倾向,因此,我们更应该挖掘那些存在于“银皮书”条款中的潜在风险。下文将通过几个典型条款对承包商需承担的风险进行分析并提出规避措施的建议。
典型条款风险分析
  现场进入权
“银皮书”通用条款2.1对现场进入权是这样描述的:“雇主应在专用条件中规定的时间内,给承包商进入和占用现场各部分的权利。此项进入和占用权可不为承包商独享。如果根据合同,要求雇主向承包商提供任何基础、结构、生产设备或进入手段的占用权,雇主应按雇主要求中规定的时间和方式提供。”
该条款除了强调承包商需取得进入和占用现场的权利外,容易被承包商忽视的往往是后面一句“雇主向承包商提供任何基础、结构、生产设备或进入手段的占用权”。简单来说,承包商应重点对雇主在给予现场进入权之前所需完成的事项予以关注,也就是那些使承包商工程团队具备进场条件的基础。其中包括进场道路就绪、取得施工许可、场平就绪、安保就绪、水电气接入就绪等。笔者在参与某非洲项目合同谈判时,谈判双方仅在安保就绪这一问题上发生过较长时间的争执,由于该国安全风险较高,承包商要求雇主聘请当地安保公司负责项目界区内的安全工作,并事先出具一份详细的安保计划书供承包商审查,而雇主为降低成本宁愿选择较廉价的安保方案,双方就该方案审核进行过长时间交涉,审查内容涉及对安保公司的资信调查和方案中专用的情报网络、应急响应方案、现场调查与风险评估、监控和巡逻、人员配置等,这足以证明,需要雇主在给予现场进入权之前落实到位的每一项都应有具体的描述,并应设置详细的时间点。
许可、执照或审批
“银皮书”通用条款2.2(许可、执照或审批)明确:“雇主根据承包商的请求,应对其提供以下合理协助:
(a)取得与合同有关,但不易得到的工程所在国的法律文本;
(b)协助承包商申办工程所在国法律要求的以下任何许可、执照或批准:
(1)根据第1.13款的规定,承包商需要得到的;
(2)为运送货物,包括结关需要的;
(3)当承包商设备运离现场出口时需要的”。
事实上,审批许可的责任归属是合同谈判过程中经常需要雇主和承包商反复磋商的话题。请注意,FIDIC在约束雇主的责任时的措辞仅仅是提供“合理协助”,这使得那些参与到腐败程度较高、人治大于法制的发展中国家工程项目的承包商会面临较大的风险,因为很多审批许可是承包商难以取得,或者需要花很大代价才能取得的。例如,在越南某化肥项目合同谈判过程中,项目雇主坚持将部分较难获取的许可划入承包商的工作范围,包括环保、消防、安全、设备材料进出口甚至土地移交等许可。这种情况下,承包商应力争将这些许可划入雇主的范围。但取得这类许可需要花费较长的时间,对工期有较大的影响;同时,取得这类许可最直接的受益人是雇主而非承包商。因此,在讨论这一条款时,承包商应尽量详尽地划分出力所不能及的许可、执照或批准交由雇主负责办理
不可预见的困难
根据FIDIC条款4.12(不可预见的困难):
除合同另有说明外:
(a)承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料;
(b)通过签署合同,承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责;
(c)合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。
“银皮书”将更多原本雇主和承包商平分的风险转嫁给了承包商,这个条款就是一个很好的例子。通常承包商在提交标书前,不可能花大量时间对项目所在地的水文、地质、气候等条件进行调查,承包商的标书只能以雇主提供的数据为基础。对于工作或施工现场的地上部分,承包商一般是有能力根据经验进行预判的,而对于地下部分,仅仅根据雇主提供的数据资料无法真实而全面地判断其存在的风险,就连FIDIC也将此类风险归为“不可预见的困难”。例如,在某非洲总承包项目合同谈判中,业雇主咨询团队坚持认为,鉴于项目现场地基承载力较好,应采用经济性更好的整板基础代替承包商提出的桩基础方案。但承包商认为,现阶段取得的地质勘察报告是基于距离现场2千米之外的区域编写的,采信程度不高,现场存在潜在的地质风险,并要求一旦出现重大地质风险,承包商有变更的权利。这个案例说明,只有现有的或可以预见的现场工作条件才是承包商的可控范围,对于诸如重大地质风险是承包商无法预见的,在此种情况下,应根据项目实际情况,明确定义什么是重大地质风险。例如,公堂上断层是一个活跃的地震断层,或存在招标文件报告中未提及的任何其他活跃断层,或者桩基持力层之下存在溶洞/空隙而造成桩基的加长,或者地面以下37米范围内存在硬石块或坚硬层而导致最终试桩所采取的钻孔方式及施工机具发生改变等,然后,将此类风险纳入承包商有权变更的范围项下,取得索赔及工期延长的权利。
法律变更
按照FIDIC条款13.7规定:“当基准日期后,工程所在国的法律有改变(包括施用新的法律、废除或修改现有法律),或对此类法律的司法或政府解释有改变,对承包商履行合同规定的义务产生影响时,合同应考虑由上述改变造成的任何费用增减,进行调整。” 
一些项目雇主在招标时,在其提供的合同模板中会人为地将这一条款删除。事实上,在一些高风险国家,由于项目工期较长,在项目执行过程中,这些国家时常会有新的法律、法令生效施行,也可能对已经生效施行的法律、法令进行修正,这很可能会对承包商执行项目带来工期的延误和费用上升,也是承包商在合同签订前无法预见的。例如,在某项目中,当地卫生部门颁发政府令,要求该国的所有外国人必须投保健康保险;又如,某承包商在合同执行过程中接到当地安全部门通知,要求根据新法令将建好的实体围墙改换成通透围墙等。此时,承包商应力求在合同中关注并力求维持法律变更这一重要条款,合理保障承包商因法律变更而有权获取的权利。
保险
按照FIDIC银皮书18.2条规定:“应投保方应为工程、生产设备、材料和承包商文件投保……该保险应从提交证据的日期起,至颁发工程接收证书(性能保证结束所颁发的证书,本项目称为临时接收证书)的日期止保持有效。” 
这其中有两个潜在的风险需要把控:一是职责划分,二是保险有效期的时间点确立。对于职责划分,承包商在与雇主约定这一条款时,必须明确哪些保险应由承包商办理,哪些保险应由雇主办理,以免因同雇主的保险责任划分不清而遭受经济损失。对于保险有效期,笔者曾经在某国LNG项目合同谈判时遇到过这样一个案例:当时承包商和雇主已经商定,项目工程一切保险由雇主购买,而雇主在合同条款中明确规定,该保险的有效期在临时接受证书颁发后截止。这样一来,承包商需要额外购买同类险种,以补足上述有效期中没有涵盖的质保期(2年),其保险金数额相当庞大,极不划算。所以,在这种情况下,承包商应本着互惠互利的原则,要求雇主:
(1)将工程一切险的有效期延至质保期结束。
(2)在谈判初期应该主动向雇主索取保险条款(由雇主负责的保险)供承包商或相关保险经纪提前研究,并要求雇主将保险生效时间和合同生效时间保持一致。
另外,在一些高风险国家,承包商可能会遇到雇主要求由其统一投保的情况,此时承包商应注意采取以下措施保护自身权益:
(1)由于雇主和承包商在承包工程项目中的身份不同,投保的角度也必然不同,因此,承包商必须以书面形式与雇主确认其需投保的范围、险种、金额、可接受的费率、免赔额等问题,以免因出现少保甚至漏保等问题而遭受不应有的损失,并且承包商应尽量促成雇主提供购买保险的保单副本作为合同生效条件的前提之一。
(2)雇主往往会找当地的保险公司投保,此时承包商必须明确雇主究竟要选择了哪家保险公司,并了解这家公司的偿付能力、赔付信誉及收费水平。若经调查,该保险公司能力欠佳,则必须力争要求更换保险公司或要求该公司向我国的大型保险公司办理再保险。这样,不仅便于处理事故赔偿,在中外保险公司联合承保时,中国公司更可以秉公承担责任,避免外国公司推卸责任。
(3)对于高风险区域,除了一般性的建筑工程一切险(包括第三者责任险)、海运险、施工机具险、机动车辆险、社会保险、雇主责任险等之外,应当增加恐怖险(Sabotage and Terrorism Insurance)。一旦承包商受到了恐怖活动的影响,应按照规定向雇主方发出通知,承包商可以按照索赔程序索赔工期和相关费用,从而有助于更加安全地承揽国际工程承包项目。
 FIDIC合同的操作和标准十分接近西方模式,讲究高效透明,并且均以市场经济的思维方式为出发点。而工程建设是一个复杂的系统工程,项目的规模越大,技术越新、越复杂,其风险程度越高。因此,在海外参与市场竞争的中国企业不仅要认真分析广泛运用于工程项目的FIDIC合同,更应重视合同风险管理,并应采取各种得力措施,着力规避风险。

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