在房地产开发的建设工程发包的情形下,出借资质的房地产开发企业是否应对承包人或者实际施工人承担责任?依我国现有法律法规,建设工程施工合同应当备案。出借资质的房地产企业往往要与一个建筑公司签订一份书面施工合同,并向建设主管部门备案。从现实情况看,建设施工合同会有两种形态:
签订向建设主管部门备案的合同双方均未实际参与房地产开发,备案的合同从未履行,建设施工由资质借用人与备案合同中建筑公司之外的第三人签署一份施工合同,建设工程的施工按照借用人与第三人签署的施工合同履行。在房地产开发的建设工程发包的情形下,资质借用人是发包人,第三人是承包人,若承包人转包或者分包,那么承包人可能不是实际施工人。
该问题实际涉及两条线:一是出借资质的房地产开发企业与名义承包人之间的施工合同,该合同功能在于备案,目的是逃避行政主管部门监管,应基于“以合法形式掩盖非法目的”之规定认定其无效。一是借用人即实际投资人与第三人签署的施工合同,该合同效力受以下几个因素的影响:(1)无权处分,因项目的权利主体在名义上属于出借资质的房地产开发企业而非借用人;(2)第三人是否具备合法资质,施工单位无资质或者合格资质的,合同无效;(3)其他因素。
民法不保护恶意。第三人——承包人或者实际施工人——明知发包人是实际投资人,即明知该房地产开发工程与出借资质的房地产开发企业没有关系,所以为恶意第三人。从诉讼角度讲,第三人与出借资质的房地产企业间无合同关系,不宜在施工合同纠纷中将出借资质的房地产开发企业认定为合格的诉讼当事人。